Previa declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los arts. 611, 3º párrafo, 600 inc. b y 634 inc. h) del Código Civil y Comercial de la Nación, conforme se relata a continuación 

La Defensoría Oficial Civil N° 4, dirigida por la Dra. Natalia Buira, Secretaría a cargo de la Dra. Mariela del Carmen Jimenez, logró mediante la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 611 tercer párrafo, 600 del inciso b) y 634 inciso h), la adopción plena con mantenimiento de los vínculos biológicos, de una adolescente de 17 años, quien había perdido el día de su nacimiento a su progenitora, siendo su progenitor quien en razón de que tenía 3 hijos más, que no pudiendo hacerse cargo de la bebé, la dejó bajo el cuidado de su tía política, esposa de su hermano.

La acción judicial fue originariamente encuadrada dentro del marco del instituto de la Tutela, iniciada por la tía política de la adolescente.

La adolescente, por decisión de su progenitor, desde que nació fue cuidada y criada por la esposa de su hermano. Con el paso del tiempo la niña forjó un sólido vínculo con su tía, quien la trató siempre como  hija propia, y con los hijos de esta a quienes considera sus hermanos. A sus 17 años su progenitor y el tío que la crió fallecieron, quedando sus hermanos biológicos mayores como sus únicos parientes biológicos.

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia de 5° Nominación, a cargo de la Dra. Alejandra Diez Barrantes, solicitó la readecuación de la demanda reconduciendo el proceso como adopción plena, ya que en una audiencia la actora y la adolescente manifestaron ambas su deseo de obtener la adopción y no la tutela.

De las pericias realizadas, surge que la joven se reconoce como parte de la familia de su tía, que su deseo es pertenecer formalmente a ese grupo en el cual existe una estructura familiar organizada, con afectividad y compromiso entre sus miembros, pudiéndose identificar claramente una conducta materno-filial con la tía, en la que se encuentran delimitados roles y funciones de madre e hija. Asimismo, en las distintas audiencias realizadas por el juzgado con los hermanos biológicos y primos biológicos (hijos de la tía) se prestó conformidad con el juicio de adopción, todos deseaban que la adolescente sea adoptada por la accionante.

Ahora bien, al analizar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 558, primer párrafo indica que la filiación puede darse entre otras opciones por adopción, y que esta última es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le puede ser proporcionados por su familia de origen. Formalmente solo puede ser otorgada por sentencia judicial (art. 594).

El art. 597 dice que solo pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad, o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental – excepcionalmente, puede ser adoptada una persona mayor de edad, cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad fehacientemente comprobada.

Se establecen en el art. 595 los principios generales en materia de adopción: a) interés superior del niño; b) respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

En cuando a las formalidades que deben ser observadas por los pretensos adoptantes, se determina que pueden tratarse de un matrimonio; de integrantes de una unión convivencial; o de una persona única. Deben ser por lo menos 16 años mayor que la persona a adoptar (salvo adopción por integración) y deben encontrarse inscriptos en el Registro de Adoptantes.

El art. 619 del CCyC reconoce 3 tipos de adopción: plena, simple y por integración. Establece que el juez quien otorga la adopción plena o simple debe hacerlo según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño, niña o adolescente, incluso en ciertos casos la adopción plena puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen.

A su vez, deben darse como necesarios y previos para el inicio del proceso de adopción lo que el Código Civil y Comercial describe como supuestos fácticos y jurídicos, esto es, la etapa de trabajo con la familia de origen y/o ampliada, ante su fracaso, la declaración de situación de adoptabilidad y posterior guarda con fines de adopción.

En el caso de esta joven, estas formalidades previas no se han configurado del modo en que la letra de la ley lo establece, debido a que las circunstancias bajos las cuales la adolescente empezó a vivir bajo los cuidados de su tía política eran especiales. No hubo intervención del órgano administrativo, no hubo declaración  de adoptabilidad, la tía no se encuentra inscripta en el Registro de Aspirantes a Guarda con fines de Adoptivos.

Por lo anteriormente expuesto, es que la Sra. Jueza debió interpretar las leyes conforme la Constitución Nacional, y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de un modo coherente con la totalidad del ordenamiento jurídico, (conforme art. 1, 2 y 3 del CCCyN) constituirían un obstáculo para la procedencia de la demanda, generando un gravísimo perjuicio al interés superior de la adolescente.

En consecuencia, es que el Juzgado en la resolución definitiva, resolvió: I.- DECLARAR la SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD, de la adolescente en los términos del art. 607 inc a del CCCN. II.- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD E INCONVENCIONALIDAD del: 1) tercer párrafo del artículo 611 (en relación a la prohibición prescripta de no considerar ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a los fines de la adopción). El art. 611 tercer párrafo soslaya las relaciones afectivas honestas o genuinas y otros supuestos de relaciones socio-afectivas que nada tienen que ver con situaciones irregulares y/o delictivas, que dicho artículo pretende prevenir. 2) del inciso b) del artículo 600, (en relación al requisito de inscripción previa de la pretensa adoptante en el registro pertinente), su falta de cumplimiento no puede ser un argumento de peso para negar el emplazamiento de la adolescente en el estado de hija de la accionante, dicha norma ha sido puesta en vigencia para evitar situaciones de apropiación de menores en marcos ilícitos, no es de aplicación a supuestos legítimos basados en relaciones de socio afectividad contrariando los intereses de la joven, esto sin pretender negar o restar importancia al Registro de Adoptantes); y 3) del inciso h) del artículo 634 (declaración administrativa de adoptabilidad, requisito que no se configura en los presentes autos).

En este caso judicial tuvo especial relevancia el derecho a la identidad, derecho humano fundamental, el que resguarda la constitución psicológica y emocional de la adolescente.